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미디어 효현
재건축조합의 정관에 '조합임원은 총회에서 선출하는 게 원칙이되 임원이 임기 중 궐위된 경우 대의원회에서 보궐선임한다. 보궐선임된 임원 임기는 전임자의 잔임 기간으로 한다'고 규정돼 있다. 하지만 임기 중 궐위된 임원들을 총회에서 선출했다면 보궐선임된 임원들의 임기는 정관에 따라 전임자의 잔임 기간인가 아니면 새로이 임기가 개시된다고 보아야 할까.이와 관련해 서울동부지방법원은 조합임원의 보궐선임을 총회에서 한 경우에는 임기가 새로 개시된다고 봤다.(2015. 9. 18.자 2015카합625 결정)사례를 보면, 조합 임원 궐위로 인해 조합장·이사·감사에 대한 보궐 선임을 대의원회에서 하지 않고 총회에서 했음을 전제로, 조합에서는 총회에서 보궐선임했더라도 보궐선임된 임원의 임기는 전임자의 잔여 임기만으로 보아서 전임자의 잔여 임기 종료 직후 신규 임원 선출을 위한 총회를 개최하고자 했다. 하지만 일부 조합원이 총회에서 보궐선임된 임원의 임기는 선출된 때로부터 새로이 진행된다는 이유로 조합을 상대로 신규 임원 선출을 위한 총회개최금지 가처분 신청을 했다.이 사건에서 서울동부지방법원은 "보궐선임된 임원의 임기는 전임자의 잔여 기간이라는 조합 정관의 규정은 대의원회에서 보궐선임된 임원의 임기에 대해서만 적용된다. 총회에서 선임된 임원의 경우에는 그 선임의 원인이 전임자의 임기만료인지, 궐위인지 등에 관계없이 새로 정관상 규정된 임기가 개시된다고 봄이 상당하다"고 판결했다.판결 이유는 다음과 같다.①조합장의 경우에는 도시정비법 25조 2항, 시행령 35조 2호에 의해 대의원회에서의 보궐선임은 불가능하고 총회에서만 선임할 수 있도록 되어 있는 한편, 업무집행 공백을 방지하기 위해 정관에서 직무대행자에 관한 규정을 두고 있는 점 ②조합장이 아닌 다른 임원들의 경우에는 정관에서 대의원회가 보궐선임을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 조합이 신속하고 효율적인 의사결정 및 비용절감 등을 위해 원칙적으로 총회의 결의사항에 해당하는 것을 편의상 대의원회에 그 권한을 부여한 것에 불과하고 조합은 정관 규정에 따라 상위기관인 총회에서 임원을 선임할 권한을 여전히 보유하는 점 등을 근거로 들었다. 새로이 총회를 열어 신규 임원을 선출하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 정관으로 보장된 조합임원들의 임기를 근거 없이 축소하는 것으로서 위법하다고 봐 총회개최금지 가처분 신청을 받아 주었다.
● 다운계약서, 업계약서란부동산 매매를 하는 과정에서 양도소득세 등 관련 세금을 적게 내기 위해 실거래 가격보다 낮춰서 신고하거나 높여 신고하는 이른바 ‘다운(down)계약서’나 ‘업(up)계약서’를 작성하는 사례가 적지 않습니다.즉, 다운계약서는 매도인으로서는 매매대금을 낮춤으로써 양도소득세를 절감하고, 매수인으로서는 취득세를 낮춘 금액만큼 적게 내는 이득이 있으며, 업계약서의 경우 매수인이 향후 재매매시 양도소득세를 적게 내는 이득(취득가격 높여 양도차익을 줄임)이 있기 때문에 활용되고 있습니다. 다만 업계약서 작성 시 매수인은 취득세를 더 내야 하겠지만 향후 매도시 양도소득세 절감금액이 훨씬 크기 때문이죠. 또한 매도인이 업계약서 작성에 협조해 주는 경우는 원래 양도소득세 감면을 받기 때문에 매매가격을 올려도 양도소득세 부담이 가중되지 않는 경우에 한하겠지요.특히 요즘 주택가격의 폭등으로 인한 차익의 증대와 다주택자에 대한 양도소득세 중과 등으로 인하여 양도세를 줄이려는 의도로 다운계약을 하는 사례가 많이 생기고 있다고 보여집니다.● 다운계약, 업계약서도 민사적으로 유효할까요대법원은 다운(업)계약서에 대해 무효는 아니라고 봅니다.(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다3285 판결)즉, 다운(업)계약서가 ‘사회질서에 반하는 법률행위로서 무효인지 여부’에 관하여, 대법원은 “소득세법령의 규정에 의하여 당해 자산의 양도 당시의 기준시가가 아닌 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액을 양도가액으로 하는 경우, 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다.”라고 판시하였습니다.● 다운계약, 업계약서 작성 시 어떤 처벌을 받나요▶ 부동산거래신고법, 공인중개사법상 과태료먼저 부동산거래신고 등에 관한 법률 제3조 제1,3항에서는 “부동산의 매매계약 등을 체결한 경우 그 실제 거래가격 등 대통령령으로 정하는 사항을 거래계약의 체결일부터 30일 이내에 그 권리의 대상인 부동산등(권리에 관한 계약의 경우에는 그 권리의 대상인 부동산을 말한다)의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 공동으로 신고하여야 한다. 공인중개사법상 개업공인중개사가 거래계약서를 작성ㆍ교부한 경우에는 제1항에도 불구하고 해당 개업공인중개사가 같은 항에 따른 신고를 하여야 한다. 이 경우 공동으로 중개를 한 경우에는 해당 개업공인중개사가 공동으로 신고하여야 한다.”라고 하여 ‘부동산 실거래가 신고제도’를 규정하고 있습니다. 이렇게 신고된 거래가격은 허위신고 여부 등에 대한 자격 검증을 거친 후 그 결과가 국세청 및 시·군·구청 세무부서에 통보되어 향후 과세자료로 활용된다고 하네요.다운계약서, 업계약서를 작성하는 것은 거짓으로 실거래 신고를 함으로써 위 부동산거래신고법상 실거래가 신고제도에 위반한 것으로서, 매매당사자나 중개한 공인중개사에게 해당 부동산등의 취득가액의 100분의 5 이하에 상당하는 금액의 과태료가 부과됩니다.(28조 3항) 나아가 다운계약 전과자가 5년 내 다시 하다 걸리면 추가로 3천만 원 이하의 과태료를 더 내야 한다고 하네요.다음으로 공인중개사가 다운(업)계약서 작성에 관여한 경우, 부동산거래신고법상 취득가액의 100분의 5 이하에 상당하는 과태료가 부과될 뿐만 아니라, 공인중개사법상 ‘거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성한 경우’에 해당되어 중개사무소 개설등록이 취소되거나 6개월 이내의 업무정지처분을 받을 수 있습니다.(38조 2항 7호, 39조 1항 11호) 그 외 중개사에게는 2019. 1. 1.이후 현금영수증 발급의무 위반자에 해당되어 미발급금액의 20%에 상당하는 가산세를 부과합니다.▶ 조세범처벌법상 처벌조세범처벌법 제3조 제1항은 “사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급ㆍ공제받은 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 포탈세액등이 3억 원 이상이고, 그 포탈세액등이 신고ㆍ납부하여야 할 세액의 100분의 30 이상인 경우와 포탈세액등이 5억 원 이상인 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.위 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 거짓 장부작성이 포함되므로 실거래에 반하는 다운(업)계약서 작성이 포함되는 것이지요.● 다운계약, 업계약서 작성 시 세법상으로는 어떤 불이익을 받나요.먼저 매도인이 부담해야 할 양도소득세 가산세를 살펴보면, 일반적인 양도소득 신고불성실가산세는 10%이지만, 다운(업)계약은 사기 기타 부정한 행위에 해당되어 과소신고세액의 40%에 이릅니다.다운계약서의 예를 들면, 부동산을 5억 원에 양도하면서 3억 원으로 허위신고한 경우 매도인은 과소신고된 2억 원에 대한 양도소득세와 과소신고세액의 40%에 해당하는 가산세도 내야 합니다.다음으로 매수인은 과소신고세액의 40%에 이르는 취득세 신고불성실가산세(사기나 부정행위 40%, 무신고 20%, 과소신고 10%), 납부불성실 가산세를(25/100,000×지연일자) 부담하여야 합니다.그리고 ‘양도소득세 비과세, 감면규정의 적용이 배제되는 불이익’을 받습니다.매도인은 ‘1세대 1주택 비과세’, ‘8년 자경농지에 대한 감면요건’을 충족하더라도 비과세, 감면규정의 적용이 배제되어, 비과세, 감면없이 양도소득세가 추징됩니다.매수인도 매수한 부동산을 향후 매도할 때 역시 비과세, 감면규정의 적용이 배제되어 양도소득세가 부과됩니다.최근 한국세정신문 기사(2021. 3. 29.자)에 따르면, 1세대 1주택 비과세 적용을 받는 A씨는 아파트를 팔면서 세금을 내지 않아도 됐지만, 양도가액을 7억 원에서 5억 원으로 낮춘 다운계약서를 작성했다가 비과세 적용이 부인되다보니, 양도차익 2억 원에 대한 양도세 5천만 원, 가산세 2천100만 원, 과태료 3천500만 원이 부과되었다고 하고, 8년 자경 감면요건을 채운 농지소유자 B씨의 경우도 실지거래가액 3억 원을 4억 원으로 ‘업’계약서를 작성했다가 양도세 1천500만 원, 가산세 600만 원, 과태료 1천500만 원을 추가로 내게 되었다고 하네요.● 다운계약서 작성 합의 위반이 계약해제사유에 해당되나그밖에도 다운(업)계약과 관련하여 여러 법률적인 문제가 발생하는데, 먼저 매도인과 매수인 간 다운계약서를 작성하기로 합의한 후 매수인이 일방적으로 다운계약대로 이행을 거부한 경우 매도인이 매수인의 계약불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부에 관한 근래 대법원 판례를 소개하겠습니다.매도인과 매수인 간 매매대금을 일부 감액해 주는 대신 다운계약서를 작성하기로 합의한 후, 잔금을 치르기 전에 매수인이 태도를 바꿔 다운계약을 거절했습니다. 이에 매도인이 다운계약서를 작성하지 않으면 소유권을 넘겨줄 수 없다며 이전등기를 거부하자, 매수인은 매도인의 계약위반을 이유로 계약을 해제하고, 기지급한 매매대금 및 계약금의 배액인 위약금의 지급을 청구하는 소송을 제기했는데, 대법원은 매수인의 손을 들어주었습니다.(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다236410 판결)즉, 대법원은 “매수인이 다운계약서 작성 합의를 위반한 것은 사실이지만, 다운계약서 작성은 매매계약에서 ‘주된 채무’가 아니라 ‘부수적 채무’에 불과해 계약의 주된 요소가 아니므로, 매수인이 이를 위반하더라도 계약위반으로 볼 수 없으므로 매도인은 이전등기를 해줘야 하는데, 이전등기를 거부하는 것이 오히려 계약위반이다”라는 취지로 판결했습니다. 도리어 매도인이 위약금까지 물어야 한다는 결론입니다.위 사건은 1심에선 매수인이 이겼으나, 2심에선 “다운계약서 작성 특약이 없었다면 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보이기 때문에 문제의 특약은 매매계약의 부수적 사항이 아닌 중요한 요소를 이룬다”는 이유로 매도인 손을 들어 주었는데, 대법원이 2심판결을 파기한 것이지요.아무튼 매수인의 입장에선 다운계약서에 합의해도 얼마든지 번복할 수 있으므로, 매도인으로서도 더이상 불법적이고 백해무익한 다운계약서는 요구하지 않는 것이 바람직하겠지요.● 업계약서 작성에 관여한 중개사의 손해배상책임수원지법은 부동산 매매를 하면서 매도인이 이른바 ‘업(up)계약서’ 작성으로 과태료를 부과받고, 양도소득세 감면이 배제돼 양도소득세를 납부하게 되자 업계약서 작성에 관여한 공인중개사에 대해 손해배상을 청구한 사례에서, 과태료에 대해서는 책임을 인정하지 아니하고, 양도소득세에 대해서는 공인중개사에게 60%의 손해배상책임을 인정한 바 있습니다(수원지법 2018. 2. 23. 선고 2016가단541402 판결)판결이유를 보면, “공인중개사로서 자신이 중개한 거래의 거래내용을 거짓으로 기재해 거래계약서를 작성하지 않아야 함에도 이러한 의무를 위반해 매매대금을 거짓으로 기재해 매매계약서를 작성했다 할 것이므로, 이러한 불법행위로 인해 매도인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 매도인도 매수인의 요청에 응해 매매대금을 거짓으로 기재해 매매계약서를 작성한 잘못이 있다고보아 매도인의 과실을 참작해 중개사에게 추징당한 양도소득세의 60%의 책임만 인정했습니다.● 다운계약합의에 위반하여 나중에 실거래 신고하면 가산세 등을 부담하기로 한 약정을 위반하여 실거래신고한 매수인에게 손해배상을 청구할 수 있나다운계약서를 작성할 때 추후 과소신고사실이 드러나면 매도인이 추가 납부하게 될 양도소득세 및 가산세 등을 매수인이 전적으로 부담하기로 약정하는 경우도 있는데, 그 효력이 문제가 됩니다.즉, 매수인이 나중에 신고금액이 아닌 실거래가를 매수가격으로 신고하는 바람에 매도인에게 추가로 탈루된 양도소득세와 가산세가 부과되었다면, 매수인에게 약정위반(채무불이행)에 따른 손해배상으로 청구할 수 있는지 여부가 문제되는 거지요.이에 대해, ”매매계약 체결 및 다운계약서 작성 당시 추후 과소신고 사실이 드러날 경우 그에 따라 매도인이 추가 납부하게 될 양도소득세 및 가산세 등을 매수인이 전적으로 부담하기로 약정한 것은 소득세법 등 관련법령에 의한 실거래가 신고 의무를 회피하기 위한 ‘탈법행위’라 할 것이므로, 매수인이 이에 위배하여 실제 취득가액대로 신고한 행위를 두고 위법하다고 볼 수도 없다“는 것이 판례의 경향입니다.(수원지방법원 2008. 10. 16. 선고 2008가합2572호 판결, 서울중앙지방법원 2007. 7. 11. 선고 2006가합86257 판결 등). 따라서 계약당시 추후 매수인이 실거래가로 신고했을 때 양도소득세 등을 부담하겠다고 약정했다고 하더라도 탈법행위로 효력이 없어 매수인에게 부담지울 수 없다 할 것입니다.● 결론 - 다운(업)계약은 절대 NO!매도인이 어렵게 매수인을 설득하여 다운계약서를 썼다 해도 매수인은 후에 되팔 때 과태료나 취득세 가산세를 내더라도 양도소득세 절감이 훨씬 이득이기 때문에 대부분 실거래가로 신고하게 됩니다. 실매매계약서와 실매매대금지급을 증빙하는 서류(통장사본, 송금영수증, 수표사본 등)를 첨부하여 실거래가로 신고하면 실거래가를 기준으로 양도소득세를 낼 수 있습니다. 따라서 매수인이 양도소득세를 실거래가로 신고하는 순간 매도인은 세금, 과태료 폭탄을 맞게 되는 거지요.결국 매도인과 매수인은 물론 관여한 중개사는 형사처벌, 과태료, 영업정지처분, 각종 가산세, 양도세 감면해택 배제 등 막대한 불이익을 입게 됩니다. 그야말로 소탐대실, 작은 이익을 탐하다 더 큰 손실을 보게 되는 것입니다.그리고 요즘 세무서는 거래전산망구축 등 세금탈루에 대해 철저하고 주기적인 조사시스템과 과학적인 검증시스템들을 갖추고 있어 3년 내에는 편법사실이 거의 드러나게 되어 있다고 하므로, 매도인과 매수인간 입만 다물면 피해갈 수 있는 시대는 지났다고 생각해야 합니다.결국 매수인, 매도인이든 중개사든 다운계약, 업계약서는 절대 NO! 안 하는 것이 바람직하다고 강조하고 싶습니다.
부동산 매매계약을 체결하면서 실제 매수인으로서 매매계약에 직접 관여해 계약체결을 주도하면서, 계약서상 매수인 명의는 타인으로 하는 경우가 종종 있다. 계약이 체결돼 그 타인 명의로 이전등기가 되면 명의신탁이 된다.그런데 만약 위와 같은 매매계약을 체결한 후 매도인이 계약이행을 거부한다면, 실제 매수인이나 계약상 매수인 중 누가 나서서 계약이행, 즉 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구할 수 있을까. 부동산실명법상 명의신탁은 무효여서 이전등기청구가 가능할까 등의 문제가 생긴다.최근 대법원은 매매계약의 적법한 당사자는 '실제 매수인'이 아니라 '계약서상 매수인'이지만 이 같은 거래는 '계약명의신탁'에 해당하고, 매도인이 '악의'라는 이유로 계약서상 매수인의 이전등기청구를 받아들이지 않았고, 독립당사자가 참가한 실제 매수인의 청구에 대해선 적법한 계약당사자가 아니라는 이유로 받아들이지 않은 원심이 정당하다는 판례를 내놓았다.(2022년 8월31일 선고 2019다21422, 21439(참가) 판결)사례를 보면 A는 자기 소유 임야가 임의경매에 들어가자 B에게 부탁해 경매를 중단시켜 주는 대가로 임야의 소유권이전등기를 해주기로 했다. 매매대금은 경매중단에 드는 금액으로 충당하기로 한 후, 경매가 정지 내지 취하되면 즉시 소유권을 B가 지정한 C에게 이전등기해 주기로 하고 C를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성했다.그런데 그 후 경매를 취하해 주었음에도 A가 C명의로 이전등기를 해주지 않자, C가 A를 상대로 이전등기를 요구하는 소송을 제기했다. 1심 법원은 이 거래는 계약명의신탁이고 매도인 A가 악의라는 이유로 패소했다.이어 2심에서는 B가 독립당사자참가를 해 자신이 실제 매수인이라는 이유로 자신에게 이전등기를 하라는 청구를 하였으나 이번에는 계약당사자는 C이지 B가 아니라는 이유로 역시 패소해서 상고한 사건이다.판결 이유를 보면 "어떤 사람이 타인을 통해 부동산을 매수하면서 매수인 명의와 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하는 경우에 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적 관계에 불과하다. 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결했다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 계약명의자인 타인을 매매당사자로 봐야 한다"는 점을 들었다.(대판 2016다207928 등 참조)"<법무법인 효현 대표 변호사>
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