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재산상속에서 가족생활의 안정을 위해 피상속인이 생전 처분(증여 등)이나 유언으로 재산을 마음대로 처분하지 못하게 제한을 가해 법정상속분의 2분의 1(직계비속 또는 배우자) 또는 3분의 1(직계존속 또는 형제자매)을 상속인에게 보장해 주는 제도가 민법상 유류분(遺留分) 제도다. 즉, 상속인이 자신의 유류분에 부족이 생긴 경우에 그 부족한 한도 내에서 다른 상속인을 상대로 증여 및 유증재산의 반환을 청구할 권리를 준 것이다. 유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무 전액을 공제해 이를 산정한다.(민법 제1113조 제1항)이때 증여재산 가액을 산정하는 기준에 관해 민법이 명확한 기준을 정하지 않아 논란이 돼왔다. 즉, 증여재산을 상속개시시까지 그대로 보유한다면 상속개시시의 시가에 따르면 된다.문제는 통상 증여는 상속개시보다 훨씬 전에 이뤄지고 그 상속개시 전에 처분(수용)되는 경우가 많다는 점이다. 그 경우에도 상속개시시의 시가를 기준으로 할 것인지, 증여나 수용 당시 가액을 기준으로 할 것인지 등이 논란이 된 것이다.최근 대법원은 " 유류분 산정 시 증여재산 가액은 증여재산의 현실 가치인 처분 당시의 가액을 기준으로 상속개시까지 사이의 물가변동률을 반영하는 방법으로 산정해야 한다"고 판시했다. 상속 개시 전 증여재산이 처분되거나 수용된 경우 그 가액을 산정하는 방법에 대해 처음으로 명시적 판단기준을 제시한 것이다.(2023년 5월18일 선고 2019다222867 판결)대법원은 증여재산이 상속개시 전에 처분됐음에도 이미 처분된 재산을 상속개시시의 시가로 평가해 가액을 산정할 경우의 문제점에 대해 "수증자가 재산을 처분한 후 상속개시 사이에 그 재산의 가치가 상승하거나 하락하는 것은 수증자나 기타 공동상속인들이 관여할 수 없는 우연한 사정"이라며 "상속개시시까지 처분재산의 가치가 증가하면 그 증가분만큼의 이익을 향유하지 못했던 수증자가 부담해야 하고, 감소하면 그 감소분만큼의 위험을 유류분청구자가 부담해야 한다면 상속인 간 형평을 위해 마련된 유류분제도의 입법취지에 부합하지 않게 된다"는 점을 강조했다.이 사례는 1995년 증여받은 토지가 2009년 수용됐고, 2014년 상속개시(사망)가 된 사건이다.원심은 2014년 시가를 기준으로 산정했다.하지만 대법원은 2009년 수용된 보상가격에 2014년 상속 시까지의 물가변동률을 반영해 산정해야 한다고 본 것이다.오랜 불합리를 해소한 합리적 판단으로 평가된다.
주택임대차보호법상 갱신요구권을 행사해 2년 더 거주할 수 있게 된 임차인이 갱신요구로 갱신된 지 6개월 만에 갑자기 지방으로 전근을 가게 돼 부득이 임대차계약을 해지하니 보증금을 내 달라고 한다면 집주인은 내 줘야 할까.보통 이런 경우 집주인은 주택임대차보호법 관련 규정을 정확히 이해하지 못하고, 갱신요구로 계약기간이 2년 더 연장된 것이어서 앞으로 임차인은 1년 6개월을 더 거주할 의무가 있으므로 해지를 인정하지 못한다고 할 수 있다. 해지를 인정해도 임차인의 사정에 의해 해지하는 것이므로 새로운 임대에 따른 복비(중개수수료)는 임차인이 부담해야 한다면서 복비를 부담하지 않으면 보증금을 내 줄 수 없다고 하는 경우도 종종 있다.한편 일반적으로 임차인이나 임대인이 기간만료 2개월 이전까지 갱신거절이나 갱신요구의 의사표시를 아무도 하지 않아 '묵시적 갱신'이 된 경우, 임대인은 다시 2년간 계약기간을 임차인에게 보장해 줄 의무가 있다.하지만 임차인은 언제든 계약해지를 통보해 해지할 수 있다.다만 해지 통보가 도달한 날로부터 3개월이 지나야 해지효력이 발생해 이사를 하고 보증금을 내 달라고 할 수 있다.물론 묵시적으로 갱신되는 경우가 아니라 임차인과 임대인 간 명시적으로 재계약을 했다면 계약에서 정한 기간에 임차인도 구속돼 계약기간까진 거주해야 한다. 따라서 계약기간 내 임차인이 이사를 하려면 임대인이 승낙해야 한다. 새로 임차인을 들이는 과정에서 드는 복비도 부담해야 한다.그러나 임차인이 갱신요구권을 행사한 경우는 다르다.주택임대차보호법 제6조의3 제4항에 갱신요구권 행사에 의해 갱신되는 임대차의 해지에 관해선 제6조의2를 준용한다고 명시돼 있다. 제6조의2는 묵시적 갱신의 경우 계약의 해지에 대한 것이다. 묵시적 갱신이 된 경우에 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지를 통지할 수 있다. 그 해지는 임대인이 그 통지를 받은 날부터 3개월이 지나면 그 효력이 발생한다.즉, 갱신요구권 행사에 의해 갱신된 임대차는 묵시적 갱신된 임대차 해지와 같이 임차인은 언제든지 계약해지를 통보할 수 있다. 임대인에게 통보된 날로부터 3개월이 지나면 이사와 동시에 보증금을 내 달라고 요구할 수 있게 된 것이다.위 임차인의 해지권은 강행규정으로 보장된 것이어서 갱신요구 당시 2년짜리 재계약서를 작성했다 해도 임차인은 그 기간에 구애받지 않고 언제든지 해지 통보하고 3개월 후에 나갈 수 있다. 임대인이 따로 새 임대에 따른 복비를 받을 수 없는 점에 유의해야 한다.
타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위해 그 토지를 사용하는 권리로 민법상 '지상권(地上權)'이란 권리가 있다.(민법 279조)지상권은 물권으로서 등기돼야 하지만, 등기 없이 성립하는 지상권인 '법정지상권'이란 것도 있다. 동일인 소유의 토지와 건물 중 어느 하나의 소유자가 바뀌면 법에 의해 당연히 인정되는 권리다.(민법 366조의 법정지상권, 관습법상 법정지상권 등)그런데 지상권자에겐 지상물매수청구권(地上物買受請求權)이 인정된다. 지상권의 존속기간이 만료한 경우 건물, 수목 기타 지상시설이 현존하는 때에 지상권자는 계약갱신을 청구할 수 있고, 지상권설정자가 계약갱신을 원치 않을 때는 상당한 가액으로 해당 건물 기타 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.(민법 283조) 이는 건물 소유를 목적으로 하는 토지임차인에게도 인정되는 권리다.매수청구를 하면 그 지상물은 시가로 매매계약이 체결되는 효과가 발생한다. 구체적인 매매대금은 법원에서 시가감정에 의해 정해진다.지상권 존속기간에 대해서는 약정이 있으면 그에 따르고, 없는 경우 법으로 최단 존속기간이 정해져 있다. 콘크리트나 석재로 만들어진 견고한 건물은 30년, 기타 건물은 15년, 공작물은 5년, 수목은 30년이다.지상권자가 지상물매수청구권을 행사하려면 기간만료 후 지체 없이 갱신청구를 했는데도 설정자가 갱신을 거부해야 하는 요건이 필요하다.최근 대법원은 관습법상 법정지상권과 관련해 "지상권갱신청구권 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 해야 하는데, 지상권 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신거절을 요건으로 한 지상물매수청구권은 발생하지 않는다"는 점을 분명히 밝혀 주목되고 있다.(2023년 4월27일 선고 2022다306642 판결)즉, 관습법상 법정지상권과 관련해 "이 사건 토지와 건물이 소유자를 달리하게 된 1987년 8월4일부터 30년의 존속기간 만료로 소멸하였는데, 그 후 약 4년이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 건물소유자의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다"며 법정지상권이 존속기간 만료로 소멸된 후 지체 없이 갱신청구를 하지 않은 법정지상권자의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척한 원심이 정당하다고 보았다.
정부가 전세사기 등의 피해로부터 임차인 보호를 강화하기 위해 국세기본법(35조)을 개정한 결과, 올해 4월1일부터 경매·공매 시 주택임차인의 확정일자보다 법정기일이 늦은 당해세의 배분 예정액만큼은 주택임차인이 우선변제를 받게 된다. 다만 주택임차인이 아닌 상가임차인에게는 적용되지 않는 점에 유의해야 한다.여기서 '당해세'란 매각부동산 자체에 대해 부과된 조세와 가산금이다. 그 법정기일 전에 설정된 저당권 등으로 담보된 채권(확정일자 있는 임차권도 포함)보다 우선하는데(국세기본법 35조 3항, 지방세기본법 71조 1항 3호) 이를 '당해세 우선의 원칙'이라고 한다.당해세에는 상속세, 증여세, 종합부동산세 등 국세와 재산세, 자동차세, 종합토지세, 도시계획세 등 지방세가 있다.당해세는 국가예산의 원활한 확보를 목적으로 우선징수원칙이 적용돼 임차인의 확정일자보다 법정기일이 늦은 것도 우선변제받도록 한다. 이에 경매에서 배당을 받으려는 임차인 입장에선 우선변제권만 믿고 있다가 갑자기 나타난 당해세 때문에 보증금을 다 못 받게 되는 경우가 생긴다. 특히 그 당해세가 상속세, 증여세, 종합부동산세라면 금액이 커서 보증금이 다 날아갈 수도 있다.여기서 법정기일은 세금 종류·징수 방법 등에 따라 '신고일, 납세고지서 발송일, 납세의무확정일, 압류등기일' 등 다르게 정해져 있어 해당 세금의 법정기일이 언제인지 구체적으로 확인해야 한다.이러한 문제점 때문에 정부가 국세기본법을 개정해 경매·공매 시 임차인의 확정일자보다 법정기일이 늦은 당해세보다 임차인의 보증금을 우선변제받도록 했다.이 개정내용은 올해 4월1일 이후 매각결정(공매) 또는 매각허가결정(경매)하는 분부터 적용한다. 4월1일 이전에 경매나 공매가 진행됐어도 4월1일 이후에 매가(허가)결정이 있는 경우엔 적용받는다.또 임차인은 집주인 동의 없이도 집주인의 체납사실 확인이 가능하다. 올해 4월3일부터 보증금 1천만원 이상의 전·월세 계약 시 임대인의 동의가 없어도 임대차계약서, 신분증 등을 지참하고 가면 전국 세무서에서 임대인의 미납국세 현황을 볼 수 있다.다만 신청인 본인의 현장 열람만 가능하고 교부·복사·촬영은 할 수 없다.집주인이 바뀌는 경우, 기존 집주인이 체납한 국세 금액 한도 내에서만 국세우선원칙이 적용된다. 집주인이 바뀌어도 임차보증금을 반환받는 데 추가적인 위험이 없도록 규정한 것이다. 즉, 임차인이 새 집주인이 체납한 세금은 신경 쓸 필요가 없도록 했다.
유치권이 성립하려면 유치권으로 담보되는 채권, 즉 '피담보채권'이 유치권의 목적물과 '견련성(연관성)'이 있어야 한다. 그런데 최근 대법원은 유치권 목적물과의 연관 관계가 인정되지 않는 채권을 임차인과 임대인 사이의 약정을 근거로 유치권의 피담보채권으로 인정할 수 있는지 여부에 대해 물권법정주의에 반한다는 이유로 피담보채권이 될 수 없다는 판례를 내놓았다.(2023년 4월27일 선고 2022다273018 판결)즉, 유치권의 법정 성립요건(피담보채권의 목적물과의 연관성 등)이 충족되지 않는 경우에는 당사자 간 유치권 성립에 합의해도 유치권이 성립되는 게 아니라는 명확한 입장을 밝힌 것이다.사례를 살펴보면, 임차인이 임대인으로부터 건물을 임대해 뷔페 영업을 하면서 여러 호실을 통합해 영업하기 위해 구조보강공사, 전기공사 등을 했다. 임대차계약 당시 "임대차계약 종료 시 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관해 뷔페 영업을 위해 투입한 총공사비의 70%를 반환하고, 임차인은 위 부동산의 계약종료 시의 현 상태로 임대인에게 반환한다'라는 내용의 공사비 반환 약정을 했다.그 후 임대차가 종료된 후 임차인이 공사비에 대한 유익비상환청구권에 기해 유치권 행사를 한 데 대해, 원심법원은 "민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관해 위 법률조항 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 임대인과 임차인 사이의 유익비상환채권 존부 및 범위는 공사비 반환 약정내용에 따라 정해진다"고 보고, 임차인의 공사비 중 70%에 해당하는 유익비상환청구권을 인정했다.하지만 대법원은 "유치권은 법정담보물권으로서 유치권의 피담보채권은 '그 물건에 관하여 생긴 채권'이어야 하고, 민법 제185조는 '물권은 법률 또는 관습법에 의하는 것 외에는 임의로 창설하지 못한다'라고 정해 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다"라고 전제했다.(대판 2018다40235, 40242 등)이어 "임차인이 뷔페 영업을 위해 지출한 비용은 임차인의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용에 불과하다.민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 연관 관계가 인정되지 않아 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다"며 파기환송 했다.
건물신축공사(지하4층·지상 16층)를 진행하던 중 발생한 소음·진동으로 인해 신축현장 바로 옆 토지에 앵무새를 사육·번식하여 판매하는 판매장의 앵무새들이 집단폐사했다면 건축주가 손해배상책임을 져야 한다는 대법원 판례가 나왔다.(2023년 4월 13일 선고 2022다210000판결)이 사건 원심에선 "건축주가 소음·진동관리법 시행규칙에서 정한 상업지역 생활소음규제기준을 준수해 공사를 진행했고 흡음형 방음벽을 설치하기도 했으므로 중앙환경분쟁조정위원회의 '환경피해 평가방법 및 배상액 산정기준'에서 정한 가축피해에 관한 소음기준 이하로 소음을 낮추지 않았다해서 건축주가 참을 한도를 넘는 위법한 행위를 했다고 보긴 어렵다"며 건축주에게 손해배상책임이 없다고 봤다.그러나 대법원은 "건축주가 이 사건 건물 신축공사로 이 사건 판매장에 발생한 소음이 가축피해 인정기준에 도달했거나 넘었다고 볼 수 있는 점, 피해자가 신축공사가 시작되기 전까지 이 사건 판매장을 안정적으로 운영해 왔다는 점, 흡음형 방음벽은 건물 신축공사가 시작되고 6~7개월 후에 이뤄진 조치인 점 등을 종합적으로 고려할 때 그 피해가 사회통념상 참을 한도를 넘었다고 볼 여지가 충분하다"고 판단된다며 원심판결을 파기하고 다시 재판하라고 사건을 돌려보냈다.대법원 판결 이유를 좀더 구체적으로 살펴보면 "일반적으로 소음·진동을 규제하는 행정법규는 참을 한도를 정하는 데 중요한 고려요소가 될 수 있다. 하지만 이러한 기준은 주민 건강 등을 보호하기 위한 최소한도의 기준이다. 그 기준에 형식적으로 부합한다고 해도 현실적 피해의 정도가 현저하게 커서 사회통념상 참을 한도를 넘는 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다(대판 2009다40462 판결 등)"고 전제했다.그러면서 "가축피해에 따른 환경 분쟁 사건에서 손해와 배상의 기준에 관해 정하고 있는 중앙환경분쟁조정위의 가축피해 인정기준도 생활 소음규제기준 못지않게 중요하게 고려돼야 한다. 그런데 가축피해 인정기준에 따르면 가축의 폐사·유산·사산·압사·부상 등의 피해유형에 대해선 최대소음 70dB(A)을, 성장지연·수태율 저하·산자수 감소·생산성 저하 등의 피해유형에 대해선 평균소음 60dB(A)을 각 해당 피해와 개연성을 인정할 수 있는 소음으로 정하고 있다"는 점을 근거로 제시했다.이에 이 사건 건물 신축공사로 사건 판매장에 발생한 소음은 이러한 가축피해 인정기준에 도달했거나 넘었다고 볼 수 있다고 결론지었다.
지역주택조합의 조합원이 되려면 '조합설립인가 신청일부터 해당 주택조합의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거 전용면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자'와 '조합설립인가 신청일 현재 해당 지자체에 6개월 이상 계속 거주해 온 자' 등의 요건을 갖추어야 한다.다만 조합원 분양 후 남은 잔여 주택 수가 30세대 이상이면 주택공급에 관한 규칙에 따라 일반분양을 하고, 30세대 미만이 남았으면 임의로 분양이 가능하다. 이렇게 조합원 자격이 없어도 분양을 받을 수 있는 자를 '임의세대' 내지 '준조합원'이라고 한다.지역주택조합이 조합원 모집이 원만하지 않을 때, 조합원 자격요건을 충족하지 못한 이들을 임의세대 또는 준조합원으로 칭하며 가입계약을 유도하는 경우가 많다. 조합원 자격이 되지 않아도 임의세대로 가입하면 조합원과 동등한 지위를 얻어 분양받을 수 있다거나 문제가 발생했을 때 전매하면 된다고 허위·과장 광고로 조합원 가입계약 체결을 권유하는 것이다.준조합원을 모집해도 이사회, 총회의결을 거쳐 29세대까지만 모집하는 게 원칙이다. 하지만 문제는 실제 수백 세대까지 모집하고 가입금과 추가분담금까지 받은 후 사업 기간 중 3번 실시되는 조합원 자격 심사 때 부적격 판정이 되는 것이다. 이럴 경우 그에 따른 가입금 등의 반환청구 소송이나 사기분양, 주택법 위반 등의 형사사건이 불거지는 사례가 많다.물론 일반분양분 중 미분양이 있으면 준조합원에게 분양이 가능하고, 최근 주택경기침체로 미분양이 늘어난 상황에선 준조합원에게 분양될 여지가 더 커진 것은 사실이다.이처럼 준조합원으로서 가입계약을 하고 가입계약금, 분담금을 낸 상황에서 무자격으로 판정돼 자격이 상실됐다면 어떻게 권리구제를 받을 수 있을까.먼저 지역주택조합 조합원과 준조합원을 동시에 모집하는 행위는 주택법 위반행위로 보인다. 광주지법은 부적격 조합원을 모집해 수수료를 챙긴 업무대행사에 주택법 위반 등의 죄를 인정했다. 또 창원지법은 "임의분양을 약속하며 자격 없는 자를 준조합원으로 가입시켰고, 조합원 분양 후 남은 잔여주택 수가 30세대를 훨씬 초과했으며, 부적격 준조합원이 500명을 상회하는 사안에서 일반분양이 미분양되는 사정으로 임의분양이 가능해진다고 하더라도 이행불능에 해당하므로 납부한 전액을 돌려주라"고 판결한 바 있다.결론적으로 분양받지 못하게 된 준조합원은 업무대행사나 조합임원들을 주택법 위반 등으로 형사고소할 수 있다. 민사상 가입계약 해제나 무효에 따른 납입금 반환청구를 하면 공제되는 금액 없이 전액 반환받을 수 있게 된다.
재개발(재건축)조합 조합원이 분양을 받지 않고 현금청산을 할 때, 그때까지 조합이 투입한 사업비 등을 공제할 수 있느냐가 자주 문제가 된다.근래 대법원은 "조합정관에서 '그동안 투입된 사업비용'을 공제해 청산금을 지급한다는 추상적 정관 조항에 근거해서는 현금 청산금에서 사업비용을 공제할 수 없다"는 입장을 내놨다.(2021년 4월29일 선고 2017두48437 판결)판결 이유에 대해선 "탈퇴하려는 조합원에게 비용 부담에 관해 필요하고도 충분한 정보를 제공해 합리적으로 탈퇴 여부를 결정할 수 있도록 현금청산 대상자가 조합관계의 탈퇴 시점에서 부담하게 될 비용의 발생 근거, 분담 기준과 내역, 범위 등에 관한 구체적 정보를 정관 등으로 규정할 필요가 있다. 추상적으로 사업비용을 부담한다는 내용의 정관 조항만을 근거로 현금청산 대상자가 예상하지 못한 내용과 규모의 정비사업비를 부담토록 하는 것은 잔존 조합원과 탈퇴 조합원 사이의 형평에 반하게 된다"라고 밝혔다.그런데 대법원 판례가 제시한 사업비 분담기준에 모호한 점이 있어 분쟁이 지속되고 있다.최근 인천지법은 재개발조합 정관에 나름대로 구체화한 사업비 분담기준을 정하고 있다. 하지만 그 정도로는 사업비 발생 근거, 분담 기준 등을 구체적으로 정한 것으로 보기 어렵다고 판시한 사례가 있어 소개한다.(2023년 1월13일 선고 2021구합57586 판결)인천시 미추홀구에 소재한 재개발조합의 정관에서 "현금청산자는 조합원 지위 상실 때까지 발생한 '사업비용', 이자 및 연체이자 등 '금융비용', 현금청산에 소요된 경비 및 소유권 이전에 따른 취득세 및 등록면허세 등 제세공과금을 부담한다. 사업비용, 금융비용 부담액은 현금청산일 기준으로 발생된 정비사업비에서 조합원 전체 종전 자산평가액에 대한 현금청산자 종전 자산평가액의 개별비율로 산출한 정비사업비로 한다"라는 조항을 두고 있다.이 법원은 "정관에서 '사업비용' 또는 '이자 및 연체이자 등 금융비용'이라고만 정하고 있을 뿐 정비사업비의 구체적 비용 항목·기준·발생 근거와 시기·범위 등을 정하고 있지 않으므로 위 규정만으로는 현금청산 대상자가 조합원 지위를 상실할 때까지 조합원의 지위에서 권리, 의무를 행사하는 데 사용된 비용 등 자신이 분담하게 될 비용의 기준 또는 구체적 부담 항목과 비용 금액 등 분담 내역을 예상하기 어렵다. 이로 인해 탈퇴 여부를 결정하기 위한 경제적 평가를 하기도 어렵다"며 이 정관 규정에 근거해 현금청산자들에게 정비사업비 분담금액의 지급을 구할 수 없다고 판시했다.
종중은 공동선조의 분묘수호, 봉제사 등을 위해 통상 전·답·임야 등 여러 필지의 토지를 소유한다. 하지만 부득이한 사정으로 종중원들 명의로 신탁을 해 두는 경우가 많다.명의신탁을 금지하는 부동산실명법 제8조는 조세포탈, 강제집행 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우라면 부부 사이와 종중 부동산, 종교단체 부동산의 명의신탁은 허용하고 있다.대지나 임야는 종중 명의로 등기가 가능하다. 그러나 전·답 등 농지는 농지법에 의해 농업인·농업 법인 등 일정한 주체 외에는 그 명의로 등기를 할 수 없어 부득이 종중원들 여러 명 명의로 명의신탁을 해 공유지분등기를 해 둔다.그런데 오랜 세월이 지나 명의수탁자인 종중원들이 사망하면 명의신탁 사실을 잘 모르는 그 자손들이 명의신탁을 부인하면서 상속받은 자기 재산이라고 우기는 사례가 적잖다. 일부 농지가 도로 등으로 수용돼 보상금이 나올 때에도 분쟁이 자주 생긴다.이때 종중이 명의수탁자나 그 상속인들을 상대로 명의신탁한 토지를 찾아오는 방법이 없을까.먼저 민사상으로 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기한 뒤 판결을 받아 이전등기를 하면 된다. 물론 승소하려면 유효한 종중이 존재해야 하고, 적법한 종중총회결의가 있어야 한다. 명의신탁약정을 한 사실도 입증돼야 한다.그런데 대지나 임야가 아닌 농지는 판결을 받기가 어렵고 판결을 받아도 등기를 할 수 없는 난제가 있다. 다만 농지라도 도로 등으로 수용되어 공탁된 수용보상금은 종중이 도로공사 등 수용 주체를 상대로 공탁금출급청구권 확인 소송을 통한 판결로 직접 보상금을 수령할 수 있다.농지는 종중이 명의신탁해지소송에서 승소해도 직접 종중 명의로 등기가 되지 않는다. 부득이 명의수탁자를 횡령죄로 형사고소해 간접적으로 이전을 강제하는 방법을 강구할 필요가 있다.죄가 인정되면 처벌을 면하기 위해 종중이나 종중이 지정하는 다른 종중원에게 순순히 이전등기를 해 주는 경우가 보통이기 때문이다.명의수탁자는 종중 재산을 보관하는 자의 지위에 있는 자이므로 임의처분(매매, 근저당 설정 등)하거나 '반환을 거부하는 행위'만으로도 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 해당하는데(대판 99도5227 등) 5년 이하 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다.참고로 종중의 명의신탁이 아닌 일반 명의신탁에선 수탁자가 수탁재산을 처분해도 횡령죄가 되지 않는다.(대판 2014도6992 전원합의체)
종중이 재산을 처분하는 등의 행위를 하려면 적법한 절차를 거쳐 종중총회를 소집해 결의를 해야 한다.그러므로 일부 여성 종원에게 소집통지를 하지 않은 종중총회의 결의는 무효이고, 소집통지의 대상이 되는 종원의 범위를 확정하거나 그들의 소재를 파악하는 데에 가능한 합리적 노력을 다하지 않고 일부 종원을 누락시키고 소집통지한 종중총회 결의도 무효이다.(전주지법 2019년 8월28일 선고 2019가단1604 판결 등)이처럼 종중총회 소집통지가 잘못되면 중요안건에 관한 총회결의도 무효로 되므로 번잡한 총회개최 절차를 다시 거쳐야 한다.여기서 종중총회를 적법하게 소집하는 절차에 대해 알아보자.판례를 종합하면, 평소 종중에 종장이나 문장이 선임돼 있으면 종장이나 문장이 종중총회의 소집권자가 된다. 그런데 종장 등이 선임돼 있지 않거나 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 연고항존자(年高行尊者·항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람)가 종장(宗長)이나 문장(門長)이 되어 소집해야 한다.또한 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의해 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명해 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 해야 한다.종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 총회를 소집하지 아니하더라도 그가 다른 종중원의 총회소집에 동의해 그 종중원으로 하여금 소집게 했다면 소집 절차의 하자는 치유된다고 본다.(대판 2003다61689). 또한 소집 절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다.(대판96다2729)종중이 소집통지를 해야 하는 종원의 범위는 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 남녀 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되므로 여성 종원에게도 반드시 통지해야 적법한 소집이 된다.소집통지 방법은 반드시 직접 서면으로 해야만 하는 것은 아니다. 구두 또는 전화로 해도 되고, 다른 종중원이나 세대주를 통해도 무방하다.(대판 99다20155)종중 관련 소송에선 종중의 소집절차의 하자가 문제 되어 주요 쟁점에 대해서는 심리도 해보지 못한 채 소집 절차의 하자 때문에 기각되는 사례가 많다. 그렇다 보니 소송 중에서 소집통지가 적법하게 될 때까지 반복해서 총회를 소집하기도 한다. 하지만 그 수고와 비용, 노력이 매우 많이 들기 때문에 한번 총회를 소집할 때 소집권자, 통지대상자를 제대로 확정해서 규약 등에 정한 기간 내에 도달하도록 소집통지를 해야 하는 점을 유의해야 한다.
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